La grazia è prerogativa del capo dello Stato

In occasione del dibattito sulla eventuale grazia ad Adriano Sofri, in luglio, l'Ufficio giuridico della presidenza della Repubblica diramò la seguente dichiarazione: 'Non esiste nel nostro ordinamento un potere autonomo del capo dello Stato di concedere la grazia'. Diciamo subito che questa affermazione è erronea. Il capo dello Stato, nel nostro ordinamento, può concedere di sua iniziativa la grazia. Vediamo perché.

Art. 87 Costituzione - (Il presidente della Repubblica) può concedere grazia (Cod.Pen. art.174, Cod.Proc.Pen.681) e commutare le pene.

Questa è la norma più importante, poiché come tutti sapete la Costituzione sta al di sopra di tutte le fonti. In questo caso l'articolo richiamato del Codice Penale non è niente più che una illustrazione della natura e degli effetti del provvedimento. L'articolo richiamato del Codice di Procedura Penale parla della domanda di grazia, sottoscrivibile da parte di un parente o da conviventi o da curatore, presentabile a magistrato di sorveglianza (da questi inoltrabile al ministro di Giustizia) o al procuratore generale. Poi, al quarto comma, precisa che la grazia può essere concessa anche in assenza di domanda o proposta. Ecco, partiamo da questo dato, per arrivare gradualmente alla nostra conclusione con una serie di FAQ.

Cos'è la grazia?

La grazia è un provvedimento di clemenza nei confronti di un detenuto, da parte del presidente della Repubblica. Essa condona la pena, restando ferme eventuali pene accessorie e altri effetti penali della condanna. E' considerato un provvedimento individuale, cioé deciso nei confronti di una singola persona.

La grazia, per essere concessa, necessita di una domanda?

No. Essa può essere concessa su domanda del detenuto o di persone a lui vicine. Ma può essere concessa anche senza domanda (art. 681 quarto comma Cod.Proc.Pen.).

Che differenza si ha se la grazia viene data senza o in seguito ad apposita domanda?

Principalmente in ordine ai tempi, che in caso di domanda diventano più lunghi, dovendo incontrare una serie di firme e di riscontri.

Finora la prassi quale è stata?

La prassi è stata quella di far percorrere alla pratica un certo iter mirante ad arrivare a un parere da parte del ministro della Giustizia. Questo parere si sostanzia in un controllo a che nulla osti per la concessione della grazia e di accertamento che il detenuto non abbia tenuto durante la detenzione una condotta tale da pregiudicare un suo buon diritto a questo atto di clemenza.

Fu la Costituzione a determinare questa prassi?

No. La prassi in genere si determina dall'uso stabile di procedure e relazioni tra gli organi. Questa prassi poi viene accolta anche dai giuristi e dalla giurisprudenza, che la considerano quasi come una fonte del diritto. Ma essa non ha naturalmente valore pari alla norma e alla fonte stessa. La Costituzione non pone qui alcuna correlazione tra atti del presidente della Repubblica e quelli del governo (ministro). Dicendo che 'può' concederla, l'art.87 dà al capo dello Stato un potere discrezionale. Detto in parole povere, significa: 'Se vuole, può concederla'.

Allora perché si richiama da parte di molti questa prassi?

Perché si fa confusione. La prassi cristallizza i comportamenti e le procedure. Ma è la norma a doverle dettare. Dunque, anche qui si dirà che il fatto che si è sempre agito in un modo non significa che d'ora in poi non si possa agire in un altro.
Se dal Quirinale dicono: "Si è sempre fatto così", la cosa va bene perché questo significa 'prassi'. Se invece dicono che - in base alle leggi - altrimenti non si può fare sbagliano. La grazia infatti è stata distaccata in un apposito comma. Se fosse come dice il Quirinale i padri della Costituzione probabilmente non ne avrebbero fatto cenno a parte.

Hanno rilievo qui le decine di interventi da parte di giuristi e costituzionalisti?

No. Questo è uno dei casi in cui una discussione non ha neppure motivo per nascere. Quando è la legge stessa a conferire discrezionalità, significa che essa ci dà un potere di agire secondo quel che noi riteniamo giusto e opportuno di fare. In caso contrario avrebbe posto già nel testo una riserva, cioé un vincolo a fare solo in certe condizioni e sotto dettato di altre norme o di altri organi. Qui nessun limite viene posto dall'art.87.

Non si può pensare che una norma della Costituzione possa generare 200 interpretazioni diverse. Questo è ancora oggi, purtroppo. Questo dà soltanto l'idea di un mondo frivolo, incline al bizantinismo e alla dialettica sterile. Per quanto mi riguarda, ho sempre rovesciato la cosa. Se la norma è quella non può essere altro. La cosiddetta interpretazione serve soltanto quando illumina sulle intenzioni della norma stessa e sulla sua correlazione con altre leggi e con il resto dell'ordinamento. Si deve però arrivare ad una sola interpretazione finale. Con la lingua, d'altra parte, potremmo stare secoli. Ogni frase nasconde una certa ambiguità, e si presta a vari modi di interpretare. Questo non vuol dire che sia edificante avere codici con 20 interpretazioni diverse per ogni norma. La speculazione - perché è di questo che si tratta - va bene quando si fa(ceva) un trattato di filosofia o si scrive(va) in latino su materie non scientifiche. Ma se io devo liberare un detenuto ho bisogno di chiarezza. Insomma, mi serve un'unica versione, che sarà quella buona per tutti.

Come si può considerare oggi la grazia?

Finora, nella storia repubblicana, è stato un atto di 'extrema ratio' per rimediare a situazioni poco belle per il singolo condannato e allo stesso tempo ha liberato carceri e locali (seppure non in modo determinante). Annualmente se ne sono concesse tante. Diciamo qualche migliaio ogni anno, con una frequenza però decrescente gli ultimi anni.
La cosa più funzionale potrebbe essere un istituto che provvedesse a ridare libertà a coloro che per la propria condizione sembrano più degli altri in grado di fare cose utili appena usciti. Se si segue un criterio di intelligenza o di cultura si rischia di divenire parziali e di fare del reato politico qualcosa di più 'legittimo' di altre cose. Il fatto che sia prerogativa del presidente la dice lunga, perché in questo modo si manifesta come relitto di regimi precedenti fondati sul sovrano (monarchie) e sul suo perdono. Proprio per questo appare ancora più assurda l'attesa che un ministro dia il suo assenso. Il monarca non aveva ministri a cui rispondere. Una legge o si abolisce - perché non la si ritiene più in linea coi tempi - o si osserva (finché è in vigore). Finché la grazia esiste resta indubitabilmente una facoltà concessa al capo dello Stato. Se oggi riscrivessimo la Costituzione probabilmente non la inseriremmo più, ma finché quelle norme non vengono modificate o abolite vanno rispettate in tutto e per tutto.

Quindi, l'atteggiamento del presidente che attendesse un'istruttoria o un parere da parte del ministro sarebbe errato?

Più che errato appare inspiegabile, cioé non fondato su elementi normativi. Ripartendo dal principio, se la domanda viene fatta è ovvio che essa debba seguire le vie prescritte e che dunque siano necessarie più tappe formali. Se la domanda non viene fatta, essendo l'atto di concessione un potere del presidente, quest'ultimo può esercitarlo in qualsiasi momento. Se il presidente ritiene opportuno chiederà un parere al ministro. Ma anche quando il ministro lo dà, questo parere non è vincolante per il presidente della Repubblica. A me sembra un concetto chiaro. Qui si osserverà che il ruolo stesso del presidente lo mette in una posizione tale da dover prendere anche delle responsabilità. Questo caso - la grazia - è uno dei casi in cui un dissenso non impedisce che l'atto sia valido. Esso, dovendosi intendere come prerogativa del presidente, non può incontrare un ostacolo nella volontà del ministro.

Quindi non è vero che la controfirma è requisito di efficacia dell'atto?

E' vero per la gran parte degli atti, ma non per tutti. Ci sono atti che possiamo definire 'collegati'. Questi necessariamente hanno bisogno della controfirma, più che altro come garanzia di legittimità costituzionale. Ma alcuni atti non sono per nulla collegati, in quanto vengono considerati dalla legge come 'prerogative' (in questo caso del presidente). Se io ho una prerogativa è più naturale che la eserciti prendendomi una responsabilità. Se aderissimo alla tesi di coloro che interpretano in senso universale l'art.89 il capo dello Stato diventerebbe quasi un notaio del governo. In questo caso si noterà che la nostra tesi non è in contrasto con alcuna norma. Anzi, al contrario dovrei essere io a chiedere al Quirinale: "Scusate, dove avete letto che l'atto di grazia necessita del consenso da parte del ministro?".

Dunque Memoriale per una volta dà ragione a chi fa un digiuno per questo?

No, qui distinguiamo. Questa pagina dà ragione a chi sosteneva che non occorresse un assenso del ministro. Dà ragione dal punto di vista giuridico. Ma fare un digiuno per questo è assurdo, proprio perché si tratta di semplice discrezionalità. Cioé, anche se il Quirinale si sbaglia nella interpretazione, il presidente ha comunque una semplice facoltà. Avere facoltà significa che si è liberi. Dunque, non ha senso scioperare o protestare contro una decisione che un'altra persona è libera di prendere o meno. Se la legge ti obbliga a farlo e tu non lo fai allora è giusto che ci si sollevi (non da parte di uno, ma da parte di tutti). Quando invece il 'facere' rientra in una discrezionalità non si può fare pressioni e sollecitare quella persona a decidere come conviene a noi.

Si è obiettato da più parti che l'art. 89 della Costituzione dice che 'Nessun atto del presidente è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti, che ne assumono la responsabilità'.

Il testo - come già detto - parla di ministri proponenti, quindi limita chiaramente la necessità di controfirma ai casi in cui la pratica segua una via 'proposta' dal ministro. Nella concessione della grazia, abbiamo appena detto che l'atto può essere emanato anche senza essere proposto dal ministro. Quale conclusione più semplice e ovvia di questa? Dal combinato disposto degli art.87 e 89 della Costituzione deduciamo che nel nostro ordinamento la grazia è un atto che può essere discrezionalmente deciso dal capo dello Stato anche senza la concertazione e l'assenso del ministro. In caso contrario, il testo stesso l'avrebbe formulata in modo differente o ad esso sarebbe seguita una legge di attuazione. La dimostrazione più evidente di quel che stiamo dicendo è data proprio dal prosieguo dell'art.89, che dice: "Gli atti che hanno valore legislativo e gli altri indicati dalla legge ecc.". Ecco una specifica 'riserva'. In questo caso notiamo come il testo ponga un limite, dicendo: "Quegli atti determinati". Se come nell'art.87 non dice nulla e non pone limiti significa che non si richiede altro che un esercizio di discrezionalità. Detto in altre parole, se gli estensori del testo avessero voluto sottoporre questa concessione all'assenso vincolante del ministro lo avrebbero detto.

Come si giustificano le indecisioni del Quirinale?

Certamente il capo dello Stato attuale usa una certa cautela nell'interpretare una norma in un settore così delicato. Ma qui non ci si avvede che questo fu proprio uno dei casi in cui si intese concedere a lui - organo supremo di equilibrio e di giustizia - la facoltà di regolare da sé casi di distorsione giudiziaria o di scarsa equità nei confronti di detenuti in situazioni difficili. Era come se si volesse dire: "La Costituzione ha un sacro rispetto per la magistratura. Tuttavia, tenuto conto dei casi della vita, affidiamo a te - capo supremo - la facoltà di riequilibrare mediante un condono i casi più impietosi".